律师随笔
非法占用农用地相关理论问题及案例简述
作者：汤圣泉 律师 时间：2018年01月25日
一、行政执法证据能否适用于刑事诉讼？
能否将行政执法证据在刑事诉讼中作为证据使用以及如何使用的问题一直是理论界和实务界关注与热议的问题。因为行政执法和刑事诉讼在诉讼目标、价值追求、证据收集程序及对证据要求等方面存在差异。学界和实务界过去主流观点是:行政执法活动中收集的证据不能直接使用,应当通过“转化”才可以有限使用。在诉讼目标上,行政执法是政府权力运作的范畴,以落实政府管理职能为追求。行政相对人即使存在违法行为,其社会危害性显然是低于刑事犯罪的。刑事犯罪,社会危害性大。两类活动,当事人面临的法律惩处是不同的,刑事制裁的严厉性必然要求据以定案的证据要达到刑事证据的证明标准,即达到排除合理怀疑的程度。
从立法技术来看,《刑事诉讼法》上述规定采取了列举和概括的立法模式。将几类刑事诉讼的法定证据类型列明,显然,这几类证据在取证程序、证据形式等方面更具规范性。在这一条的理解上,要采取谨慎、严格的态度。所以,现在需要厘清的问题就是是否所有行政证据都将自动获得刑事诉讼证据的“身份”。
从证据收集层面来看,刑事诉讼的证据收集程序比行政执法的证据收集要更为严厉。一定程度上是因为刑事制裁能运用的刑罚种类较多,尤其是可以向当事人施以限制人身自由、剥夺生命权等。这就要求刑事侦查人员在收集证据时有更多的注意义务、告知义务。2012年3月,修改后的《刑事诉讼法》第52条第2款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这规定确立了行政证据在刑事诉讼中的合法地位,意味着行政机关在执法办案中所收集的部分证据无需再经过转化即可在刑事诉讼中使用,提高了行政执法和刑事司法两法衔接的办案效率,具有很高的证据价值和诉讼意义。
二、在刑事诉讼中与适用与审查行政执法证据相关的案例简介
——被告人李某非法占用农用地案
(一)事实介绍
2005年6月1日,被告人李某与xx某镇定安村委会签订镇×村西荒子土地治理协议”,约定将定安村西荒子荒滩、地交予李某经营治理,期限自2006年1月1日至2030年12月31日,合同到期必须恢复地貌,不低于现有水平线,土地厚度达30厘米以上,可耕地,能浇水,合同到期后,地下物无偿归还定安村委会,地上物归李某所有,再包李某有优先权。协议签订后,定安村委会将所涉的本村西荒子荒滩、地交予李某。
2009年12月至2011年6月,李某开始在租赁地内挖沙取土。2011年6月3日,xx市国土资源局作出x国土(平)分局罚字(2011)第102号国土资源行政处罚决定,认定李某挖砂取土共占地65288平方米(合97.93亩),其中破坏定安村耕地12900平方米(合19.35亩),造成沙石裸露土壤缺失,土地耕作层破坏,限李某在15日内对破坏的耕地进行治理,并处破坏的19.35亩土地每亩28500.00元的罚款,共计人民币551475.00元。李某不服行政处罚决定,于2011年6月20日向xx市xx区人民法院提起行政诉讼,请求撤销该处罚决定。2011年9月20日xx区法院审判决驳回被告人李某的诉讼请求。李某对一审判决不服提出上诉,2011年12月9日,xx市第二中级人民法院判决:驳回上诉,维持一审判决。
后xx市xx区人民检察院以被告人李某犯非法占用农地罪向xx市xx区人民法院提起公诉。李某辩称其挖沙取土是治理行为,不构成非法占用农用地罪。其辩护人的辩护意见为:(1)李某进行的挖沙取土是荒滩治理行为,而不是非法占用,只是治理方法不当,不具备非法占用农用地的主观故意;(2)xx市国土资源局xx分局仅凭航拍图是绿色就认定有耕地是不科学的,指控李某破坏耕地面积达19.35亩也没有明确的计算依据;(3)该承包地的治理期限到2028年12月31日,被告人在剩余的时间内可以将该荒滩地治理好。被告人李某无罪。
(二)争议焦点
根据诉辩双方的意见,本案的焦点在于xx市国土资源局随案移送的行政执法证据可否作为刑事诉讼中的证据使用。
(三)裁判理由
被告人李某在2005年5月10日与xx市xx区×镇×村委会签订“定安西荒子地治理协议”后,在2009年12月至2011年6月间违反土地管理法规,未经批准,改变承租土地用途,挖沙取土,破坏耕地19.35亩,造成沙石裸露,土壤缺失,土地耕作层破坏,难以恢复,其行为已构成非法占用农用地罪。本案涉案土地性质系第二次全国土地调查(2007年)成果,涉案土地面积由具有相关资质的专业测绘部门实地测量并借助科学手段计算得出,亦经xx区法院(2011)平行初字第27号被告人李某不服xx市国土资源局行政处罚决定一案予以确定为19.35亩耕地,故对被告人的辩解及其辩护人的相关辩护意见均不予采纳。
(四)判决结果
2012年4月20日,xx市xx区人民法院做出如下判决:被告人李某犯非法占用农用地罪,判处有期徒刑二年,罚金人民币两万元。
一审判决宣布后,被告人李某未提出上诉,xx市xx区人民检察院亦未提出抗诉。
三、刑事诉讼中行政执法证据的审查与运用
(一)行政执法证据在刑事诉讼中作为证据的可能可行性
1行政违法行为与刑事犯罪行为是对违法行为处置的分级设置,在大多数情况下,两者可以实现有效对接。
行政违法,破坏的是政府行政管理权。一般讲,其危害程度较低。当违法行为达到一定程度,符合刑法对某一类行为的评价时,按照罪刑法定原则,就可能被追究刑事责任。此时,行政违法行为就会转变成刑事犯罪行为,否则行政违法行为也不会升格为刑事犯罪行为,其关键就在于依据证据对行为的认定。所以,尽管两种行为之间的界限明显,但是衔接问题在目前违法行为的处置方式上设置还是比较科学的。比如刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪,行政违法行为和刑事犯罪的有效连接是最为明显的。
2.行政执法证据在刑事诉讼中具备证明效力。
这是行政执法证据能够运用到刑事诉讼中的核心因素。首先,证据本身特性决定重新取证的困难增大。某些证据从特性上讲,其存在时间较短,如果不及时取证,会导致证据的灭失,
从而无法借助证据还原已发生事实的原貌。从执法程序的启动难度来看,行政执法程序启动比较容易,而刑事诉讼程序启动有非常严格的规定。从行政机关查办到移送刑事侦查机关,存在一个“时间差”,某些证据可能已经不具备重新收集的条件,如大部分的物证、书证、视听资料等。因为这些证据本身是一种客观存在的原始资料,既无必要也不太可能使其恢复原状后再重新提取。所以,已经由行政执法机关先行提取的,仍可以在刑事庭审中使用,只要刑事侦査部门、检控机关依法定程序履行了调取证据的相应手续即可。
其次,行政执法证据具备即时性。行政证据的收集距离案发时间短,无论是实物的特质还是相关人员的记忆,都能比较准确清晰地反映案件真实情况。最后,行政执法证据具备“经济性”对于行政机关先期收集的,特别是客观性较强、当事人没有争议的证据,如果能够避免侦查机关的重复取证,就能把更多的司法资源投入有价值的争点上去。正是由于上述原因,我国过去的立法虽然从未明确承认行政证据可以直接进入刑事诉讼,但使用行政机关先期收集的证据特别是实物证据,一直是司法实践中默许的做法。
3.行政执法证据被作为刑事诉讼证据的渠道。
(1)行政执法机关在查处行政违法行为过程中,认为其已涉嫌刑事犯罪,依法将案件包括行政执法证据移送公安机关或检察机关立案侦查。此时,行政违法行为将升格为刑事犯罪行为,一般的行政执法活动将变更为刑事司法活动。这是行政执法证据进入刑事诉讼领域的主要途径。但是,因为行政执法行为和刑事犯罪行为的根本性界限,这类证据是否作为刑事证据,还有待于司法机关的审核、确定。
2)公安、司法机关在依法履行职责活动中,发现已被行政执法机关处理过的行政案件涉嫌犯罪,要求行政执法机关将案件移送公安、司法机关查处,或者直接立案查处,向行政执法机关调取有关证据。这种情形在司法实践中比较少,但也是行政执法证据进入刑事诉讼的一种情况。
(二)行政执法证据在刑事诉讼中的审查与运用
1.实物证据审查。
实物证据的客观性较强,在司法实践中,一般情况下都允许行政机关收集物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据进入刑事诉讼,这种情况也为学界所认可。但法官应当审查行政机关收集的实物证据能否作为证据使用。具体地说,判断行政证据取证程序和手段是否符合标准,应当遵守以下原则。
(1)证据效力比较原则。考虑到证据种类的多样性,不同证据的审查有不同的侧重点。比如物证,相比较其他类型的证据,更具客观性和真实性。如果过分审查将导致司法资源的浪费。一般认为,只要对其合法性进行审核即可。如物证是在何时、何地、何种情况下,由何人提供或收集,使用何种调查措施取得进行审查;又要对物证取得的程序是否合法进行审查,如勘验、检查、搜查、扣押是否依法进行等。对于证人证言等相对稳定性不是很强的证据,则证据审核就必须从真实性、合法性和关联性、排除合理怀疑等方面进行综合性评价。
(2)证据形式区别对待原则。从证据分类来讲,证据可以分为直接证据和间接证据。直接证据,其真实性、客观性相较间接证据要强。比如对于复制品、复制件等传来证据,是否与原始证据核对无误等。如果证据的收集程序所存在的瑕疵,无法确认在庭上出示的证据就是行政执法人员在案件现场所提取的实物本身,或证据的性状、内容可能发生了改变,无法真实反应案件状况,该证据就不应使用。
(3)比例原则。由于诉讼目的的差异,刑事诉讼对行政机关取证活动是否符合比例原则的审查力度,可以适当低于行政诉讼,但至少应保证行政机关的取证程序和手段不违反法律法规的强制性规定。例如,根据我国行政强制法的规定,行政执法部门“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”假设某工商部门为了解行政相对人的经营情况,在没有任何线索的情况下做出搜查涉案人员住所的决定,可认定相关强制措施为非法取证。
2.行政鉴定的使用。
与司法鉴定不同,不同行政鉴定事项对鉴定机构和鉴定人员的资质要求并不一致。根据鉴定机构的不同性质,可以将行政鉴定分类如下:第一类是行政机关自行出具的具有专业性的法律文书。行政机关在从事行政管理活动时,为确认行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实,会运用专业知识和技能出具行政确认书,这些文书往往具有技术鉴定的性质,如交通事故认定书、火灾事故责任认定书、专利、商标确权书等。
第二类是行政机关所属机构出具的鉴定意见。比如,根据我国《药品管理法实施条例》的规定,由省级以上人民政府药品监督管理部门批准设立药品检验所,负责药品检验鉴定工作。与之类似的还有质量监督局下属的产品质量监督检验所、出入境检验检疫局下属的检测技术中心等。
第三类是行政机关委托的独立的第三方机构出具的鉴定意见。行政机关和下属机构的业务范围毕竟是有限的,难以穷尽行政案件调查中对专门知识的一切要求,当行政主体面临自己和下属机构都无法鉴别的事项时,一般会委托其他机构进行鉴定。由于执法目标差异,行政执法机关在查处违法行为时作出的鉴定报告,出于追究行政相对人违法责任的执法偏好,往往欠缺中间鉴定机构所必须具备的专业性、独立性或中立性。因此由其出具鉴定报告,无法避免既当“裁判员”又当“运动员”所招致的质疑,无法确保结论的客观性和公正性。对于行政鉴定能否适用的审查判断,总体上可参照刑事诉讼对鉴定意见的规则来执行,实践中还应把握三方面的原则:
第一,鉴定机构和鉴定人主体合法原则。鉴定事项属于司法鉴定事项,鉴定机构和鉴定人必须符合司法鉴定的要求。如果行政鉴定由非司法鉴定机构作出,显然不符合刑事诉讼对于司法鉴定的基本要求,该鉴定意见不具有可采性,不得在庭审中出示。在条件允许的情况下,侦查司法人员可以组织符合刑事法律规定的鉴定机构重新鉴定。
第二,鉴定材料真实性原则。行政鉴定材料必须具备可靠性,审判人员应对行政鉴定检材来源的可靠性应进行严格审查,对来源不明确的,应当直接排除对行政鉴定的使用;对来源在形式上存在瑕疵的,致使检材可靠性存疑的情况下,应传唤相关的行政执法人员出庭接受质询,详细考察检材提取、保管、送检链条的完整性。
第三,关于行政机关、下属鉴定机构和受托鉴定机构三类主体出具的鉴定类文书,应区别对待。行政机关出具的行政确认文书,是行政机关为解决行政程序中的某些特定的问题,基于法定职权而做出的官方技术性确认,它在很多案件中都具有不可替代性,是解决某类行政管理问题不可或缺的凭据。所以这类文书可以作为证据规则的例外而在刑事诉讼中使用的。但需特别指出的是,这种文书不具有绝对的权威性,只是待查证据的一种。如果鉴定是行政机关下属鉴定机构出具的,无论是否符合前两个原则,通常都不得作为刑事诉讼的证据。这是因为下属机构具有较强的依附性,不能排除行政主体在办案过程中,出于某些自身利益的考虑而影响下属机构对案件的客观处理。如鉴定是行政机关委托的独立鉴定机构做出的,由于相比而言更具独立性中立性,准入条件可适当放宽。在不违背前两个原则前提下,该行政鉴定可以在刑事诉讼中使用。
3.行政机关收集的当事人陈述和证人证言的使用问题。
立法规定的可使用行政证据的种类集中于实物证据,无论是理论界还是过去的司法实践,对行政实物证据与人证进入诉讼的态度都是截然不同的。即当事人陈述、证人证言原则上是排除适用的。由于实物证据的客观稳定性较强,收集条件更为复杂,不可重复收集的可能性更大,专业性也体现得更为明显,进入刑事诉讼的积极意义是显著的;而人证的主观性和变动性较大,影响证据真实性的因素较多。如果存在非法取证现象,更容易侵犯当事人的权利,司法机关应继续坚持以排除使用为基本原则的一贯做法,并注意以下一些特殊的问题:
(1)重新收集当事人陈述、证人证言与行政机关收集当事人陈述、证人证言存在矛盾的处理。
如果刑事诉讼阶段,侦查司法人员依法重新收集了证据,但同主体在刑事诉讼阶段提供的口供或证言与先前在行政程序中的陈述存在矛盾。如何处理,立法目前并无明确规定。总体上看,行政程序的规范性和对当事人权利的保障力度不及刑事诉讼,但行政程序距离案发的时间更近,当事人和证人对案件的记忆更为清晰准确,受到外界干扰的可能性更小,所以不应一概禁止先前陈述进入庭审。应根据情况处理:如果行政机关收集的当事人陈述、证人证言,其收集程序不存在瑕疵且内容有利于被告人,从更大限度保护被告人利益的角度出发,被告及其辩护人在庭审中申请法庭调取该笔录的,法庭应当允许,经查证属实,可以作为定案依据;如果行政机关收集的询问笔录不利于被告人,出于刑法谦抑原则的需要,刑事司法机关应该审慎,应该重新调查取证,而原证据应归于无效。除非该证据能够和其他证据形成有效的证据链条。
(2)行政机关与侦查司法机关的“联合办案”。行政机关与侦查司法机关的“联合办案”情况主要集中在纪检监察机关与检察机关之间。这是我国目前独有的一种现象。毋庸讳言的是,这种联合办案的方式存在一定的问题,主要是对当事人的权利保护不力。如在收集程序上,“双规”阶段的法规对被调查者的基本人权,如人身限制的期限、连续询问的时间、权利义务的告知、聘请律师的权利等方面均缺乏有效的规定。在这种情况下获取的人证,不应当在刑事诉讼中直接使用。因此,在案件正式立案并转入刑事诉讼,侦查人员履行了权利告知义务,犯罪嫌疑人和证人的实质性防御权得到落实后,应当对人证进行重新收集。
(3)当事人在行政调查期间亲笔书写材料的使用在行政机关介入调查之后,当事人向行政机关递交的、陈述案件情况的亲笔书写材料,能否及作为何种证据在刑事诉讼中使用,理论上并未形成统一观点。
对待这些材料,应当视当事人书写过程中所处的具体环境和书写的目的进行区分:对于当事人的人身自由受到限制,特别是在刚接受询问后,向办案人员递交的亲笔陈述,应当视为人证,与一般的询问笔录适用同样的规则,原则上禁止作为刑事诉讼证据使用。但亲笔书写材料与被告人在刑事侦査中所做的陈述或庭上陈述不符的,可以作为弹劾证据使用。至于在羁押程序以外,当事人主动向纪检机关反映的情况,或调查期间当事人书写的日记、与亲友间的书信等不以向组织“交代事实”为目的而书写的材料,经合法收集途径的取得的,可以视为书证,在刑事诉讼中使用。
四、判例评析
《刑法》第342条规定,违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,违反土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏的,依照刑法第342条的规定,以非法占用耕地罪定罪处罚:(一)非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上;(二)非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”,是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、界矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
本案认定被告人李某犯非法占用农用地罪的主要依据是xx市国土资源局关于李某挖砂取土造成耕地破坏出具鉴定结论,证实李某在定安村西荒子地挖沙取土共占用土地65288平方米(97.93亩),其中耕地129000平方米(19.35亩),李某挖沙取土的行为致使部分沙石坑深达7~15米,造成砂石裸露土壤缺失,土地耕作层破坏,种植条件严重破坏,难以恢复。通过庭审查明,关于李某挖沙取土破坏土地性质的问题,系xx市xx区依照《第二次全国土地调查总体方案》的规定成立土地调查领导小组,并组建土地调查办公室,按照国家土地调查相关规范经实地调查,确定土地利用现状,在履行土地调查职责中借助科学手段形成;关于李某挖沙取土破坏耕地面积为19.35亩的问题,系xx市国土资源局xx分局依据xx市xx区第二次土地调查成果图(现状图,2008年10月成图)与2011年宗地图,结合航拍影像图相比对,经具有相应资质的安徽省第二测绘院实地勘察与测量所得出的结论;关于涉案土地破坏程度问题,系其局就该案相关情况向市局进行汇报并请市局组织专家查阅相关资料和图件,进行实地勘察和论证后得出的鉴定结论。该行政鉴定证据充分、程序正当,且经行政诉讼依法确认有效,可作为定案证据使用。
能否将行政执法证据在刑事诉讼中作为证据使用以及如何使用的问题一直是理论界和实务界关注与热议的问题。因为行政执法和刑事诉讼在诉讼目标、价值追求、证据收集程序及对证据要求等方面存在差异。学界和实务界过去主流观点是:行政执法活动中收集的证据不能直接使用,应当通过“转化”才可以有限使用。在诉讼目标上,行政执法是政府权力运作的范畴,以落实政府管理职能为追求。行政相对人即使存在违法行为,其社会危害性显然是低于刑事犯罪的。刑事犯罪,社会危害性大。两类活动,当事人面临的法律惩处是不同的,刑事制裁的严厉性必然要求据以定案的证据要达到刑事证据的证明标准,即达到排除合理怀疑的程度。
从立法技术来看,《刑事诉讼法》上述规定采取了列举和概括的立法模式。将几类刑事诉讼的法定证据类型列明,显然,这几类证据在取证程序、证据形式等方面更具规范性。在这一条的理解上,要采取谨慎、严格的态度。所以,现在需要厘清的问题就是是否所有行政证据都将自动获得刑事诉讼证据的“身份”。
从证据收集层面来看,刑事诉讼的证据收集程序比行政执法的证据收集要更为严厉。一定程度上是因为刑事制裁能运用的刑罚种类较多,尤其是可以向当事人施以限制人身自由、剥夺生命权等。这就要求刑事侦查人员在收集证据时有更多的注意义务、告知义务。2012年3月,修改后的《刑事诉讼法》第52条第2款规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这规定确立了行政证据在刑事诉讼中的合法地位,意味着行政机关在执法办案中所收集的部分证据无需再经过转化即可在刑事诉讼中使用,提高了行政执法和刑事司法两法衔接的办案效率,具有很高的证据价值和诉讼意义。
二、在刑事诉讼中与适用与审查行政执法证据相关的案例简介
——被告人李某非法占用农用地案
(一)事实介绍
2005年6月1日,被告人李某与xx某镇定安村委会签订镇×村西荒子土地治理协议”,约定将定安村西荒子荒滩、地交予李某经营治理,期限自2006年1月1日至2030年12月31日,合同到期必须恢复地貌,不低于现有水平线,土地厚度达30厘米以上,可耕地,能浇水,合同到期后,地下物无偿归还定安村委会,地上物归李某所有,再包李某有优先权。协议签订后,定安村委会将所涉的本村西荒子荒滩、地交予李某。
2009年12月至2011年6月,李某开始在租赁地内挖沙取土。2011年6月3日,xx市国土资源局作出x国土(平)分局罚字(2011)第102号国土资源行政处罚决定,认定李某挖砂取土共占地65288平方米(合97.93亩),其中破坏定安村耕地12900平方米(合19.35亩),造成沙石裸露土壤缺失,土地耕作层破坏,限李某在15日内对破坏的耕地进行治理,并处破坏的19.35亩土地每亩28500.00元的罚款,共计人民币551475.00元。李某不服行政处罚决定,于2011年6月20日向xx市xx区人民法院提起行政诉讼,请求撤销该处罚决定。2011年9月20日xx区法院审判决驳回被告人李某的诉讼请求。李某对一审判决不服提出上诉,2011年12月9日,xx市第二中级人民法院判决:驳回上诉,维持一审判决。
后xx市xx区人民检察院以被告人李某犯非法占用农地罪向xx市xx区人民法院提起公诉。李某辩称其挖沙取土是治理行为,不构成非法占用农用地罪。其辩护人的辩护意见为:(1)李某进行的挖沙取土是荒滩治理行为,而不是非法占用,只是治理方法不当,不具备非法占用农用地的主观故意;(2)xx市国土资源局xx分局仅凭航拍图是绿色就认定有耕地是不科学的,指控李某破坏耕地面积达19.35亩也没有明确的计算依据;(3)该承包地的治理期限到2028年12月31日,被告人在剩余的时间内可以将该荒滩地治理好。被告人李某无罪。
(二)争议焦点
根据诉辩双方的意见,本案的焦点在于xx市国土资源局随案移送的行政执法证据可否作为刑事诉讼中的证据使用。
(三)裁判理由
被告人李某在2005年5月10日与xx市xx区×镇×村委会签订“定安西荒子地治理协议”后,在2009年12月至2011年6月间违反土地管理法规,未经批准,改变承租土地用途,挖沙取土,破坏耕地19.35亩,造成沙石裸露,土壤缺失,土地耕作层破坏,难以恢复,其行为已构成非法占用农用地罪。本案涉案土地性质系第二次全国土地调查(2007年)成果,涉案土地面积由具有相关资质的专业测绘部门实地测量并借助科学手段计算得出,亦经xx区法院(2011)平行初字第27号被告人李某不服xx市国土资源局行政处罚决定一案予以确定为19.35亩耕地,故对被告人的辩解及其辩护人的相关辩护意见均不予采纳。
(四)判决结果
2012年4月20日,xx市xx区人民法院做出如下判决:被告人李某犯非法占用农用地罪,判处有期徒刑二年,罚金人民币两万元。
一审判决宣布后,被告人李某未提出上诉,xx市xx区人民检察院亦未提出抗诉。
三、刑事诉讼中行政执法证据的审查与运用
(一)行政执法证据在刑事诉讼中作为证据的可能可行性
1行政违法行为与刑事犯罪行为是对违法行为处置的分级设置,在大多数情况下,两者可以实现有效对接。
行政违法,破坏的是政府行政管理权。一般讲,其危害程度较低。当违法行为达到一定程度,符合刑法对某一类行为的评价时,按照罪刑法定原则,就可能被追究刑事责任。此时,行政违法行为就会转变成刑事犯罪行为,否则行政违法行为也不会升格为刑事犯罪行为,其关键就在于依据证据对行为的认定。所以,尽管两种行为之间的界限明显,但是衔接问题在目前违法行为的处置方式上设置还是比较科学的。比如刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪,行政违法行为和刑事犯罪的有效连接是最为明显的。
2.行政执法证据在刑事诉讼中具备证明效力。
这是行政执法证据能够运用到刑事诉讼中的核心因素。首先,证据本身特性决定重新取证的困难增大。某些证据从特性上讲,其存在时间较短,如果不及时取证,会导致证据的灭失,
从而无法借助证据还原已发生事实的原貌。从执法程序的启动难度来看,行政执法程序启动比较容易,而刑事诉讼程序启动有非常严格的规定。从行政机关查办到移送刑事侦查机关,存在一个“时间差”,某些证据可能已经不具备重新收集的条件,如大部分的物证、书证、视听资料等。因为这些证据本身是一种客观存在的原始资料,既无必要也不太可能使其恢复原状后再重新提取。所以,已经由行政执法机关先行提取的,仍可以在刑事庭审中使用,只要刑事侦査部门、检控机关依法定程序履行了调取证据的相应手续即可。
其次,行政执法证据具备即时性。行政证据的收集距离案发时间短,无论是实物的特质还是相关人员的记忆,都能比较准确清晰地反映案件真实情况。最后,行政执法证据具备“经济性”对于行政机关先期收集的,特别是客观性较强、当事人没有争议的证据,如果能够避免侦查机关的重复取证,就能把更多的司法资源投入有价值的争点上去。正是由于上述原因,我国过去的立法虽然从未明确承认行政证据可以直接进入刑事诉讼,但使用行政机关先期收集的证据特别是实物证据,一直是司法实践中默许的做法。
3.行政执法证据被作为刑事诉讼证据的渠道。
(1)行政执法机关在查处行政违法行为过程中,认为其已涉嫌刑事犯罪,依法将案件包括行政执法证据移送公安机关或检察机关立案侦查。此时,行政违法行为将升格为刑事犯罪行为,一般的行政执法活动将变更为刑事司法活动。这是行政执法证据进入刑事诉讼领域的主要途径。但是,因为行政执法行为和刑事犯罪行为的根本性界限,这类证据是否作为刑事证据,还有待于司法机关的审核、确定。
2)公安、司法机关在依法履行职责活动中,发现已被行政执法机关处理过的行政案件涉嫌犯罪,要求行政执法机关将案件移送公安、司法机关查处,或者直接立案查处,向行政执法机关调取有关证据。这种情形在司法实践中比较少,但也是行政执法证据进入刑事诉讼的一种情况。
(二)行政执法证据在刑事诉讼中的审查与运用
1.实物证据审查。
实物证据的客观性较强,在司法实践中,一般情况下都允许行政机关收集物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据进入刑事诉讼,这种情况也为学界所认可。但法官应当审查行政机关收集的实物证据能否作为证据使用。具体地说,判断行政证据取证程序和手段是否符合标准,应当遵守以下原则。
(1)证据效力比较原则。考虑到证据种类的多样性,不同证据的审查有不同的侧重点。比如物证,相比较其他类型的证据,更具客观性和真实性。如果过分审查将导致司法资源的浪费。一般认为,只要对其合法性进行审核即可。如物证是在何时、何地、何种情况下,由何人提供或收集,使用何种调查措施取得进行审查;又要对物证取得的程序是否合法进行审查,如勘验、检查、搜查、扣押是否依法进行等。对于证人证言等相对稳定性不是很强的证据,则证据审核就必须从真实性、合法性和关联性、排除合理怀疑等方面进行综合性评价。
(2)证据形式区别对待原则。从证据分类来讲,证据可以分为直接证据和间接证据。直接证据,其真实性、客观性相较间接证据要强。比如对于复制品、复制件等传来证据,是否与原始证据核对无误等。如果证据的收集程序所存在的瑕疵,无法确认在庭上出示的证据就是行政执法人员在案件现场所提取的实物本身,或证据的性状、内容可能发生了改变,无法真实反应案件状况,该证据就不应使用。
(3)比例原则。由于诉讼目的的差异,刑事诉讼对行政机关取证活动是否符合比例原则的审查力度,可以适当低于行政诉讼,但至少应保证行政机关的取证程序和手段不违反法律法规的强制性规定。例如,根据我国行政强制法的规定,行政执法部门“查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物,不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。”假设某工商部门为了解行政相对人的经营情况,在没有任何线索的情况下做出搜查涉案人员住所的决定,可认定相关强制措施为非法取证。
2.行政鉴定的使用。
与司法鉴定不同,不同行政鉴定事项对鉴定机构和鉴定人员的资质要求并不一致。根据鉴定机构的不同性质,可以将行政鉴定分类如下:第一类是行政机关自行出具的具有专业性的法律文书。行政机关在从事行政管理活动时,为确认行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实,会运用专业知识和技能出具行政确认书,这些文书往往具有技术鉴定的性质,如交通事故认定书、火灾事故责任认定书、专利、商标确权书等。
第二类是行政机关所属机构出具的鉴定意见。比如,根据我国《药品管理法实施条例》的规定,由省级以上人民政府药品监督管理部门批准设立药品检验所,负责药品检验鉴定工作。与之类似的还有质量监督局下属的产品质量监督检验所、出入境检验检疫局下属的检测技术中心等。
第三类是行政机关委托的独立的第三方机构出具的鉴定意见。行政机关和下属机构的业务范围毕竟是有限的,难以穷尽行政案件调查中对专门知识的一切要求,当行政主体面临自己和下属机构都无法鉴别的事项时,一般会委托其他机构进行鉴定。由于执法目标差异,行政执法机关在查处违法行为时作出的鉴定报告,出于追究行政相对人违法责任的执法偏好,往往欠缺中间鉴定机构所必须具备的专业性、独立性或中立性。因此由其出具鉴定报告,无法避免既当“裁判员”又当“运动员”所招致的质疑,无法确保结论的客观性和公正性。对于行政鉴定能否适用的审查判断,总体上可参照刑事诉讼对鉴定意见的规则来执行,实践中还应把握三方面的原则:
第一,鉴定机构和鉴定人主体合法原则。鉴定事项属于司法鉴定事项,鉴定机构和鉴定人必须符合司法鉴定的要求。如果行政鉴定由非司法鉴定机构作出,显然不符合刑事诉讼对于司法鉴定的基本要求,该鉴定意见不具有可采性,不得在庭审中出示。在条件允许的情况下,侦查司法人员可以组织符合刑事法律规定的鉴定机构重新鉴定。
第二,鉴定材料真实性原则。行政鉴定材料必须具备可靠性,审判人员应对行政鉴定检材来源的可靠性应进行严格审查,对来源不明确的,应当直接排除对行政鉴定的使用;对来源在形式上存在瑕疵的,致使检材可靠性存疑的情况下,应传唤相关的行政执法人员出庭接受质询,详细考察检材提取、保管、送检链条的完整性。
第三,关于行政机关、下属鉴定机构和受托鉴定机构三类主体出具的鉴定类文书,应区别对待。行政机关出具的行政确认文书,是行政机关为解决行政程序中的某些特定的问题,基于法定职权而做出的官方技术性确认,它在很多案件中都具有不可替代性,是解决某类行政管理问题不可或缺的凭据。所以这类文书可以作为证据规则的例外而在刑事诉讼中使用的。但需特别指出的是,这种文书不具有绝对的权威性,只是待查证据的一种。如果鉴定是行政机关下属鉴定机构出具的,无论是否符合前两个原则,通常都不得作为刑事诉讼的证据。这是因为下属机构具有较强的依附性,不能排除行政主体在办案过程中,出于某些自身利益的考虑而影响下属机构对案件的客观处理。如鉴定是行政机关委托的独立鉴定机构做出的,由于相比而言更具独立性中立性,准入条件可适当放宽。在不违背前两个原则前提下,该行政鉴定可以在刑事诉讼中使用。
3.行政机关收集的当事人陈述和证人证言的使用问题。
立法规定的可使用行政证据的种类集中于实物证据,无论是理论界还是过去的司法实践,对行政实物证据与人证进入诉讼的态度都是截然不同的。即当事人陈述、证人证言原则上是排除适用的。由于实物证据的客观稳定性较强,收集条件更为复杂,不可重复收集的可能性更大,专业性也体现得更为明显,进入刑事诉讼的积极意义是显著的;而人证的主观性和变动性较大,影响证据真实性的因素较多。如果存在非法取证现象,更容易侵犯当事人的权利,司法机关应继续坚持以排除使用为基本原则的一贯做法,并注意以下一些特殊的问题:
(1)重新收集当事人陈述、证人证言与行政机关收集当事人陈述、证人证言存在矛盾的处理。
如果刑事诉讼阶段,侦查司法人员依法重新收集了证据,但同主体在刑事诉讼阶段提供的口供或证言与先前在行政程序中的陈述存在矛盾。如何处理,立法目前并无明确规定。总体上看,行政程序的规范性和对当事人权利的保障力度不及刑事诉讼,但行政程序距离案发的时间更近,当事人和证人对案件的记忆更为清晰准确,受到外界干扰的可能性更小,所以不应一概禁止先前陈述进入庭审。应根据情况处理:如果行政机关收集的当事人陈述、证人证言,其收集程序不存在瑕疵且内容有利于被告人,从更大限度保护被告人利益的角度出发,被告及其辩护人在庭审中申请法庭调取该笔录的,法庭应当允许,经查证属实,可以作为定案依据;如果行政机关收集的询问笔录不利于被告人,出于刑法谦抑原则的需要,刑事司法机关应该审慎,应该重新调查取证,而原证据应归于无效。除非该证据能够和其他证据形成有效的证据链条。
(2)行政机关与侦查司法机关的“联合办案”。行政机关与侦查司法机关的“联合办案”情况主要集中在纪检监察机关与检察机关之间。这是我国目前独有的一种现象。毋庸讳言的是,这种联合办案的方式存在一定的问题,主要是对当事人的权利保护不力。如在收集程序上,“双规”阶段的法规对被调查者的基本人权,如人身限制的期限、连续询问的时间、权利义务的告知、聘请律师的权利等方面均缺乏有效的规定。在这种情况下获取的人证,不应当在刑事诉讼中直接使用。因此,在案件正式立案并转入刑事诉讼,侦查人员履行了权利告知义务,犯罪嫌疑人和证人的实质性防御权得到落实后,应当对人证进行重新收集。
(3)当事人在行政调查期间亲笔书写材料的使用在行政机关介入调查之后,当事人向行政机关递交的、陈述案件情况的亲笔书写材料,能否及作为何种证据在刑事诉讼中使用,理论上并未形成统一观点。
对待这些材料,应当视当事人书写过程中所处的具体环境和书写的目的进行区分:对于当事人的人身自由受到限制,特别是在刚接受询问后,向办案人员递交的亲笔陈述,应当视为人证,与一般的询问笔录适用同样的规则,原则上禁止作为刑事诉讼证据使用。但亲笔书写材料与被告人在刑事侦査中所做的陈述或庭上陈述不符的,可以作为弹劾证据使用。至于在羁押程序以外,当事人主动向纪检机关反映的情况,或调查期间当事人书写的日记、与亲友间的书信等不以向组织“交代事实”为目的而书写的材料,经合法收集途径的取得的,可以视为书证,在刑事诉讼中使用。
四、判例评析
《刑法》第342条规定,违反土地管理法规,非法占用耕地、林地等农用地,改变被占用土地用途,数量较大,造成耕地、林地等农用地大量毁坏的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定,违反土地管理法规,非法占用耕地改作他用,数量较大,造成耕地大量毁坏的,依照刑法第342条的规定,以非法占用耕地罪定罪处罚:(一)非法占用耕地“数量较大”,是指非法占用基本农田5亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地10亩以上;(二)非法占用耕地“造成耕地大量毁坏”,是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、界矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设,造成基本农田5亩以上或者基本农田以外的耕地10亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。
本案认定被告人李某犯非法占用农用地罪的主要依据是xx市国土资源局关于李某挖砂取土造成耕地破坏出具鉴定结论,证实李某在定安村西荒子地挖沙取土共占用土地65288平方米(97.93亩),其中耕地129000平方米(19.35亩),李某挖沙取土的行为致使部分沙石坑深达7~15米,造成砂石裸露土壤缺失,土地耕作层破坏,种植条件严重破坏,难以恢复。通过庭审查明,关于李某挖沙取土破坏土地性质的问题,系xx市xx区依照《第二次全国土地调查总体方案》的规定成立土地调查领导小组,并组建土地调查办公室,按照国家土地调查相关规范经实地调查,确定土地利用现状,在履行土地调查职责中借助科学手段形成;关于李某挖沙取土破坏耕地面积为19.35亩的问题,系xx市国土资源局xx分局依据xx市xx区第二次土地调查成果图(现状图,2008年10月成图)与2011年宗地图,结合航拍影像图相比对,经具有相应资质的安徽省第二测绘院实地勘察与测量所得出的结论;关于涉案土地破坏程度问题,系其局就该案相关情况向市局进行汇报并请市局组织专家查阅相关资料和图件,进行实地勘察和论证后得出的鉴定结论。该行政鉴定证据充分、程序正当,且经行政诉讼依法确认有效,可作为定案证据使用。
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